个体工商户、分公司等能否成为政府采购供应商
2021-09-22
在相当长一段时间内，对于个体工商户等是否可以作政府采购供应商，各方看法不一，尚未形成共识。《民法典》正式颁布实施后，对法人与非法人的分类与定义相较以前有了较大的变化，给予政府采购实践许多有益的启示，但仍未从根本上解决个体工商户等成为供应商的具体法律适用问题。在政府采购中，个体工商户是否可以具有供应商的身份，以及如何参加政府采购工作，下面笔者按照现行法律法规，对上述问题作出辨析。
一、个体工商户符合供应商主体要求
《政府采购法》第二十一条规定，“供应商是指向采购人提供货物、工程或者服务的法人、其他组织或者自然人。”根据这一规定，法人、其他组织和自然人都可以成为供应商。那么个体工商户可以归入上述三类中的哪一类呢？
归入法人显然不妥。那么个体工商户属于其他组织吗？
《民法通则》并没有规定什么叫其他组织。《民事诉讼法》在第四十八条提及了“其他组织”这个概念，表述为“公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（法释〔2015〕5号）第五十二条对此处的其他组织给出了具体解释，即其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括：（一）依法登记领取营业执照的个人独资企业；（二）依法登记领取营业执照的合伙企业；（三）依法登记领取我国营业执照的中外合作经营企业、外资企业；（四）依法成立的社会团体的分支机构、代表机构；（五）依法设立并领取营业执照的法人的分支机构；（六）依法设立并领取营业执照的商业银行、政策性银行和非银行金融机构的分支机构；（七）经依法登记领取营业执照的乡镇企业、街道企业；（八）其他符合本条规定条件的组织。
在之前相当长的一段时间内，许多人认为个体工商户属于其他组织的范畴，因为其符合合法成立、有组织机构和财产、不具备法人资格这三个特点。但是《民法典》颁布实施后，正式将个体工商户放入“自然人”一章中。此外，《个人所得税法》也规定，个体工商户的生产、经营所得应当缴纳个人所得税。《增值税暂行条例实施细则》也认为自然人与个体工商户均属于“个人”，其第九条明确，“条例第一条所称个人，是指个体工商户和其他个人”。综上不难看出， 个体工商户在财税本质上还是自然人。
不过，无论将个体工商户划入其他组织还是划入自然人，按照《政府采购法》的口径，其均可以成为供应商，这一点是无须质疑的。
二、个体工商户是否符合供应商的资格条件存疑
《政府采购法》第二十二条规定，“供应商参加政府采购活动应当具备下列条件：（一）具有独立承担民事责任的能力；（二）具有良好的商业信誉和健全的财务会计制度；（三）具有履行合同所必需的设备和专业技术能力；（四）有依法缴纳税收和社会保障资金的良好记录；（五）参加政府采购活动前三年内，在经营活动中没有重大违法记录；（六）法律、行政法规规定的其他条件。采购人可以根据采购项目的特殊要求，规定供应商的特定条件，但不得以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇。”
由此可见，供应商参加政府采购需具备上述六项基本条件，同时根据项目的不同，还必须满足合理的特殊条件。
比照上述要求，个体工商户是否具有“独立”承担民事责任的能力是其能否成为满足资格条件供应商的关键。
《民法典》第五十四条规定，“自然人从事工商业经营，经依法登记，为个体工商户。” 第五十六条规定，“个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担；无法区分的，以家庭财产承担。”
由此可见，个体工商户有两个重要特征：一是债务以个人或家庭财产承担，个体工商户这个“组织”无独立财产；二是个体工商户以自然人作为登记主体。
其他组织、自然人与法人的一个重要区别就是不能以独立财产承担民事责任。如《民法典》第六十条规定，“法人以其全部财产独立承担民事责任。”法人作为独立的民事主体，对自己从事各项活动的后果，必须能以自己的财产独立承担民事责任。法人的设立人、成员以及工作人员对此不承担连带责任。
《民法典》第一百零四条规定，“非法人组织的财产不足以清偿债务的，其出资人或者设立人承担无限责任，法律另有规定的，依照其规定。”
所以个体工商户本身并无法律意义上“个体户”独立的财产，表现为“个体户”财产与自然人或家庭的财产相混同。个体工商户不能以独立财产承担民事责任，这就使得个体工商户如果想要成为合格供应商，就会与供应商资格条件中“需独立承担民事责任”的要求发生矛盾。
三、《政府采购法》关于供应商主体条件与资格条件矛盾的调和
对于前述矛盾，在现行政府采购法律体系中也进行了一定程度的调和。业界普遍认为《政府采购法》中规定的“具有独立承担民事责任的能力”把参加政府采购活动的供应商限制在具有法人资格的组织的范围内，但是《政府采购法实施条例》第十七条规定，“参加政府采购活动的供应商应当具备政府采购法第二十二条第一款规定的条件，提供下列材料：（一）法人或者其他组织的营业执照等证明文件，自然人的身份证明……”从中不难发现，该规定相当于将法人和其他组织、自然人同时列为有“资格”参加政府采购活动的供应商。
当然，由于《政府采购法实施条例》属于行政法规，其位阶要低于《政府采购法》，且不能对法律进行扩大解释。同时，个体工商户在经营上也确实有一些类似法人组织的特征，如《个体工商户登记管理办法》规定：个体工商户可领取营业执照开展经营活动；个体工商户使用名称的，名称作为在工商部门的登记事项；个体工商户包括个人经营和家庭经营，家庭经营的，参加经营的家庭成员姓名应当同时备案。
因此，目前《政府采购法实施条例》进行的调和并不能在法律上完全解决个体工商户符合供应商资格条件这一问题。
四、建议通过修订《政府采购法》解决现有矛盾
目前在政府采购实务中，个体工商户其实已经被纳入进合法供应商的范围，可以参加政府采购。如个别手工艺产品、艺术品和设计等采购，往往允许个体工商户作为供应商参与。一旦出现个体工商户违约，按照《民法典》的相关要求，其也有法定财产可供赔偿或强制执行。因此，将个体工商户纳入合法供应商行列在法律上和实务上均没有太大争议。
法律条文与现实的矛盾可以通过相关法条的修改来作出调整，笔者建议《政府采购法》在进行修订时能够适当放开供应商资格条件的限制，将个体工商户等也一并纳入进来。
五、关于分公司、合伙企业、律师事务所等适格条件分析
通过前述分析，我们可以再逐一对照分析分公司等几类组织参与政府采购的适格性。
由于领取营业执照的分公司是总公司法人的分支机构，因此按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（法释〔2015〕5号），其属于“其他组织”范畴。由于分公司无独立财产，理论上也不满足《政府采购法》的供应商资格条件。
领取营业执照的合伙企业与前述有营业执照的分公司类似，也属于“其他组织”，不满足供应商资格条件。
在某些行业和系统，其企业在全国只有一个法人（总公司），各地都是分公司等分支机构，如电信业、金融业（银行、保险、证券等），如果只允许法人参加政府采购活动，那么这些企业实践中很难做到，也不符合现实，因为实践中很多项目都允许分公司作为供应商参与政府采购活动。
律师事务所的适格情况稍微复杂。《律师法》第十五条第二款规定，“合伙律师事务所可以采用普通合伙或者特殊的普通合伙形式设立。合伙律师事务所的合伙人按照合伙形式对该律师事务所的债务依法承担责任。”《民法典》未出台前，律师事务所既不属于法人，也不属于其他组织，更不属于自然人，在法律上不符合供应商资格条件。但是由于现实中存在对政府采购法律服务的巨大需求，很多地方都允许律师事务所进入政府采购市场。
《民法典》重新定义了非法人组织的概念，其第一百零二条规定，“非法人组织是不具有法人资格，但是能够依法以自己的名义从事民事活动的组织。非法人组织包括个人独资企业、合伙企业、不具有法人资格的专业服务机构等。”律师事务所显然符合“不具有法人资格的专业服务机构”这一规定，属于非法人组织。
不过，目前业内已经发出了律师事务所试点的呼声，准备将律师事务所办成合伙企业性质。因此，《政府采购法》有必要在修订时结合以上采购实践和业界呼声，与时俱进地修正供应商资格条件，使其更加适应实践要求和市场需求。
六、个体工商户和分公司参与政府采购的注意事项
1．个体工商户参与政府采购的注意事项
在《政府采购法》未完成修订前，个体工商户等如获准参加政府采购活动，笔者认为需要注意以下一些要点事项，使自己切实合乎采购要求。
一是个体工商户有自己字号（名称）的，可以用营业执照上登记的字号参加政府采购活动；没有自己字号的，可以用业主（公民）的名字参加政府采购活动，这样可以做到基本主体明确，发生纠纷时降低维权成本。
二是参与政府采购活动时应同时提交个体工商户的营业执照和业主个人的身份证明，避免由于个别采购文件资格要求不严谨、不完整造成无谓的废标等结果，失去参与政府采购的宝贵机会。
三是在供应商相应文件中明确个体工商户的负责人即为个体工商户业主个人，便于采购人进一步对接，畅通供货或提供服务的过程。
2．分公司参与政府采购的注意事项
在采购实务中，分公司参加政府采购活动，笔者建议要重点做好四方面的工作，以减少争议的发生概率。
一是分公司不得以总公司的资格、资质作为其资格、资质参加政府采购活动，尤其是属于分公司必须取得的准入性的资格条件。如银行的分支机构必须具有当地银监会（局）颁发的金融业许可证这一具有法律法规规定的市场准入的资格或资质，分公司如果贸然使用总公司的资格资质，通常会给自己和总公司带来更多的争议与麻烦。
二是分公司的业绩、信誉等必须是其所有的，不得以总公司的业绩、信誉代替。
三是履行合同所必需的设备和专业技术能力也必须是分公司所有的，不能以总公司的设备和专业技术能力代替。
四是总公司和分公司不得同时参加同一个合同项下的采购项目的采购活动。因为这将直接违反《政府采购法实施条例》第十八条第一款的规定，即“单位负责人为同一人或者存在直接控股、管理关系的不同供应商，不得参加同一合同项下的政府采购活动。”
作者： 张泽明
作者单位：大连海关
来源：《招标采购管理》
