浅议视为串通投标情形及应对措施

串通投标行为在招标投标领域较为常见,因其隐蔽性强，且部分疑似串通投标的行为认定困难,简单粗暴地处理会导致投标人不服，甚至起诉到法院，给招标人、投标人、评标委员会甚至行政监督部门带来很大的负担。本文就疑似串通投标情形进行分析，并总结一些防范措施，供同业参考。

目前，招标投标领域投标人串通投标的情况屡见不鲜，据安徽省公共资源交易监管网显示，2019年10月至2020年2月，仅安庆市就已通报300多家企业涉嫌参与围标串标，其中2019年安徽省安庆经开区天宝新苑、站东花园小区改造工程施工项目这个仅有826万元的旧区改造项目，416家企业竞争投标，其中竟有146家的标书高度相似，被判定为投标人“串通投标”，没收投标保证金合计2336万元。

根据当前招标文件范本的规定，招标人可以没收有串通投标行为的投标人的投标保证金，由于此规定会对投标人造成一定的经济损失，因此经常遇到被判定为串通投标的投标人不服评审结果，对招标人、评标委员会甚至行政监督部门进行起诉的案件。使用“串通投标”在中国裁判文书网查询，就能查到6700多篇相关的审判文书。

在实际的招标投标环节应该如何做好防范措施才能进一步降低双方的争议呢？

一、串通投标的法律法规

《招标投标法》第三条明确规定，“投标人不得相互串通投标报价”，《招标投标法实施条例》第三十九条也规定“禁止投标人相互串通投标”，并列出属于投标人相互串通投标的五种情形：

（1）投标人之间协商投标报价等投标文件的实质性内容；

（2）投标人之间约定中标人；

（3）投标人之间约定部分投标人放弃投标或者中标；

（4）属于同一集团、协会、商会等组织成员的投标人按照该组织要求协同投标；

（5）投标人之间为谋取中标或者排斥特定投标人而采取的其他联合行动。

但这些情形都属于投标人在私下场合进行密谋，一般不留书面证据，评标委员会在评标过程中几乎无法发现。为了便于评标委员会通过分析投标行为及投标文件对串通投标情形进行判断，《招标投标法实施条例》第四十条作出了“视为投标人相互串通投标”情形的规定：

（1）不同投标人的投标文件由同一单位或者个人编制；

（2）不同投标人委托同一单位或者个人办理投标事宜；

（3）不同投标人的投标文件载明的项目管理成员为同一人；

（4）不同投标人的投标文件异常一致或者投标报价呈规律性差异；

（5）不同投标人的投标文件相互混装；

（6）不同投标人的投标保证金从同一单位或者个人的账户转出。

这些情形评标委员会在评审过程中可以通过分析投标行为、投标文件而找到蛛丝马迹，特别是使用电子化招标投标平台的，很多投标行为在电子招标投标平台中均有记录。但是，出现这些情形也不都是必然存在串通投标的事实，且在实操中还存在若干细化的行为和上述六种情形不能直接对应，认定上还存在争议，导致相关诉讼案件较多，占用招标人、投标人甚至行政监督部门较多精力。

二、串通投标行为属于“串通投标罪”的判断

（一）串通投标罪的定义

有串通投标情形的，则必然是违法行为（违反《招标投标法》），但不一定属于刑事犯罪。

“串通投标罪”属于刑事犯罪类型，《刑法》第二百二十三条规定，串通投标罪为：投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。投标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民的合法利益的，依照前款的规定处罚。

判断是否属于串通投标罪的关键在于情节严重程度。根据最高人民检察院、公安部2010年发布的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第七十六条，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：

1.损害招投标人、国家集体利益，直接经济损失在50万元的；

2.违法所得在10万元的；

3.中标项目金额在200万元的；

4.采取威胁、欺骗或者贿赂等非法手段的；

5.虽未达到上述数额标准，但两年内因串通投标，受过行政处罚二次以上，又串通投标的；

6.其他情节严重的情形。

（二）《刑法》和《民法》不同的适用原则

“以事实为根据，以法律为准绳”是中国法律的基本原则，但在具体适用上，却存在“疑罪从无”和“高度盖然性”两种大相径庭的判断原则。

疑罪从无原则适用于《刑法》领域，通俗理解为疑点利益归于被告人，并且举证责任由控方承担，被告原则上不承担举证责任。如果按该原则，对于疑似串通投标的某些行为，若无确凿证据则不能判定为串通投标。

高度盖然性原则适用于《民法》领域，即大概率因果关系。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（法释〔2015〕5号）第一百零八条规定：对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。

实践中大部分串通投标行为未达到上述标准，则不属于串通投标罪，不属于《刑法》范畴，而属于《民法》范畴，所以串通投标的行为主要适用“高度盖然性”原则，不适用“疑罪从无”原则。

三、视为串通投标的情形分析

（一）视为串通投标情形为高度盖然性原则的结果

发生了视为串通投标的情形，不一定必然存在串通投标的事实。如在极端情况下，两名投标人委托同一第三方技术专家对他们的投标技术方案进行完善，导致两名投标人技术投标方案存在部分雷同，但这两名投标人之间互不知晓、也未串通。一般发生这种情形的，串通投标的可能性非常大，所以《招标投标法实施条例》按照“高度盖然性”原则做出“视为投标人串通投标”的情形规定。《〈招标投标法实施条例〉释义》（以下简称《释义》）中对该条作了如下说明：

串通投标隐蔽性强，认定难，查处难。这是串通投标屡禁不止的原因之一。为有效打击串通投标行为，本条采用了“视为”这一立法技术。对于有某种客观外在表现形式的行为，评标委员会、行政监督部门、司法机关和仲裁机构可以直接认定投标人之间存在串通……“视为”是一种将具有不同客观外在表现的现象等同视之的立法技术，是一种法律上的拟制。尽管如此，“视为”的结论并非不可推翻和不可纠正。为避免适用法律错误，评标过程中评标委员会可以视情况给予投标人澄清、说明的机会；评标结束后投标人可以通过投诉寻求行政救济，由行政监督部门作出认定。

由于到法院进行诉讼需要占用招标投标各方大量精力，在实际操作中，对于部分疑似情形一般都给予投标人解释的机会，评标委员会再根据投标人的解释进行进一步判断，但部分情形还会存在争议性，导致投标人不服，最终诉之于法律。

（二）常见疑似串通投标的情形分析

在实际操作中还存在一些情形与《招标投标法实施条例》中“视为串通投标”情形不能完全对应，但也存在较大的串通投标嫌疑。部分地方行政监督部门颁布的地方规范中也将部分情形列入了视为串通投标的范围。

1.投标电脑硬件信息或软件序列号相同

目前政府采购普遍实施电子招标投标，部分企业也实现了电子投标，平台一般会记录投标人上传投标文件的时间、电脑硬件信息（IP地址、MAC地址、硬盘序列号等）、工程量清单计价软件加密锁序号信息等。

实际操作中发现不同投标人存在上传投标文件的电脑信息一致或计价软件加密锁信息相同的情形，在《释义》中将此情况归属到“不同投标人的投标文件由同一单位或者个人编制”情形，福建省《住房和城乡建设厅关于施工招标项目电子投标文件雷同认定与处理的指导意见》（闽建筑〔2018〕29号）、广东省《电子投标文件认定处理的指导意见》(征求意见稿)、江苏省《国有资金投资工程建设项目招标投标管理办法》（省政府令第120号）、上海市《建设工程招标投标管理办法》(沪府令第50号)等地方性规范也将这类情形视为串通投标。

如在（2019）闽03民终2531号、（2019）闽03民终2186号民事判决书中，均依据《招标投标法实施条例》及地方行政规范认为：

（1）计算机硬件信息（网卡MAC地址）雷同，根据《福建省住房和城乡建设厅关于施工招标项目电子投标文件雷同认定与处理的指导意见》（闽建筑〔2018〕29号）、《莆田市住房和城乡建设局关于房屋建筑和市政基础设施工程电子投标文件个性特征雷同认定与处理的指导意见》（莆建管〔2018〕88号）文件规定，属于《招标投标法实施条例》第四十条（二）“不同投标人委托同一单位或个人办理投标事宜”的情形。

（2）加密狗信息序号雷同，属于《招标投标法实施条例》第四十条第（一）项“不同投标人的投标文件由同一单位或个人编制”的情形。

但部分投标人解释这种情形是通过同一个公共电脑（如广告公司、网吧等）在不同时间段上传的投标文件导致投标电脑硬件信息一致，或使用盗版计价软件导致计价软件序列号一致，实际无串通投标的行为，从而不服判决，再次上诉。

在（2017）苏09行终154号行政判决书中，上诉人对三家公司均委托同一人编写同一项目的投标文件事实认可，但否认存在串通投标的行为，并认为：对于串通投标的认定，除了从法律规范原意理解之外，只能适用《招标投标法实施条例》第三十九条的规定，而原审适用《招标投标法实施条例》第四十条（一）的规定，从而认定三家公司的行为视为串通投标，显然不符合《招标投标法》的立法精神，扩大了其与《行政处罚法》的打击范围。

2.电子投标文件作者或最后一次保存者相同

当使用电子平台递交投标文件时，Office文档会记录投标文件的作者、最后一次保存者及保存时间，在实际操作中发现不同投标人的投标文件存在作者或最后一次保存者名称一致的问题。

这里需要明确的是，电子文档的作者或最后一次保存者名称只是一串文本信息，即使完全相同（排除掉admin、administrator、user、lenovo以及网站名称等通用字符），也非法律上的同一人。

这种情况下，首先要排除投标人使用招标文件中模板直接编辑修改成投标文件的情形。如果是该情形，则作者一致是合理的，但最后一次保存者如果一致，则可能是不同投标人的投标文件由同一人修改编辑的，存在较大的串通投标嫌疑，但也有可能凑巧在Office文档中不同人员设置了相同的昵称（如“老村长”“白云”等通用性名词），或存在同名的人，需要通过澄清方式让投标人提供合理解释。

在司法实践中，公司员工的个人行为视作公司行为，由公司承担责任。在（2019）沪0120民初19855号民事判决书中，投标人A的投标文件显示文档作者为王某，投标人B的投标文件显示文档上次修改者也为王某，而王某系B公司员工。庭审中王某承认，A公司的“技术标”是在其投标文件的基础上进行修改的。该案最终判定串通投标成立。在该案的二审判决书中，法院认为，公司员工的行为应归于其职务履行行为，其公司应承担后果。

3.共同抄袭第三方公司的投标文件

俗话说“天下文章一大抄”，对于同一个项目的技术投标方案，由于招标文件的要求是相同的，部分实力不高的投标人可能会在网络上寻找同类项目的投标技术方案，因此会出现不同投标人抄袭相同网络技术方案，从而使得技术投标方案出现雷同的情况。

在 (2019)皖15民终2650号民事判决书中，投标人A和B的技术标书大篇幅、多处内容异常一致，有的地方甚至连错误之处都完全相同，异常一致内容达40~50页之多。经公安部门调查，投标人A和B的技术标书均抄自于未参与该项目的C公司的某一早期项目标书。该判决书中表示，无法直接认定此行为属于串通投标情形，但可能为弄虚作假，需要在招标文件中对弄虚作假情形进行进一步规定。

4.项目成员存在重复

部分项目出现不同投标人的项目成员存在重复的情况，特别是对项目成员的证书有要求的项目中。有以下两种非串通投标的可能性：

（1）挂证。国家主管部门这几年正在严厉打击挂证的行为，说明挂证是行业内比较普遍的问题。在挂证的情况下，容易出现不同投标人项目成员为同一人的情况。

（2）人员离职。同业内相互挖人的情况也比较普遍。假设持有某证书的王某原先在A公司，近期被B公司挖走。目前有一个招标项目，需要投标人提供有该证书的技术人员作为项目成员，并对人员能力和数量进行评分。投标人A可能会使用原先保存的王某的证书复印件进行投标，以期获得比较高的得分，而王某的新东家B公司也参加该项目，也使用王某的证书进行投标。此时即出现不同投标人项目成员重复的情况。该情形投标人A和B不存在串通的情况，投标人B为合法合规地投标，问题则在于投标人A存在弄虚作假的行为。

四、串通投标的后果

（一）中标无效并罚款

《招标投标法》第五十三条规定，投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效，处中标项目金额千分之五以上、千分之十以下的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上、百分之十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，取消其一年至两年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告，直至由工商行政管理机关吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任。给他人造成损失的，依法承担赔偿责任。

（二）不返还投标保证金

在工信部《通信工程建设项目施工招标文件范本》、部分地方政府采购监督部门（如上文提到的安徽、福建等）发布的招标文件范本中，已将串通投标、弄虚作假列入“投标保证金不予返还”的情形中。部分国有企业的招标文件范本中，也将这些不诚信行为纳入“投标保证金不予返还”的情形中。

（三）向社会公开发布违法违规公告

目前，我国正在稳步推进社会诚信体系的建设，《招标投标法实施条例》第七十九条也明确“国家建立招标投标信用制度。有关行政监督部门应当依法公告对招标人、招标代理机构、投标人、评标委员会成员等当事人违法行为的行政处理决定。”

在政府采购中，由当地公共资源交易中心在网站上向全社会公开发布关于投标人的违法违规公告。

部分企业也应参考政府采购的规范，发布负面行为公告，禁止相关企业在一定时间内参与后续投标项目。

五、防范措施

（一）尽量给予投标人澄清说明的机会

为降低投标人的投诉概率，更避免起诉到法院，在评标过程中评标委员会可尽量给予投标人澄清、说明的机会。若投标人不能提供合理、有说服力的证明文件，再判定其为串通投标，这样可以缓解投标人的不满情绪，避免由于简单粗暴的武断行为激化矛盾。如果投标人确实存在串通投标的行为，则其有很大概率会在澄清答复中提供通过弄虚作假方式编制出来的虚假材料，评标委员会可以“数罪并罚”，进一步为判定该投标人的违法情形提供有力证据。

（二）注意澄清要求的技巧

评标委员会在要求投标人提供证明材料的澄清中，需要注意澄清技巧，不告知其涉嫌串通投标的情形，避免其销毁证据或隐瞒事实，尽可能采取迂回策略。对不同的涉嫌串通投标情形应当制订不同的澄清模板，融合迂回策略，规范澄清内容，保证澄清质量。例如，当发现不同投标人电子投标文件的最后一次保存者相同时：若为人名汉字或人名拼音，则在澄清中要求对方限期提供该人员的身份证复印件及社保证明材料，便于评标委员会进一步判断是否为同一人；若为昵称则要求对方提供开标前一定时间的投标电脑上编辑的Office文档（如提供开标前1个月左右编辑的电子文档），便于评标委员会判断是否为同一台电脑还是事后故意修改了Office文档的作者设置。

（三）完善招标文件范本

为了避免遇到疑似串通投标情形时投标人提供诡辩的材料导致评标委员会无法准确判断的情况（如上传投标文件的硬件信息相同，但投标人提供了从广告公司上传的证明文件），可以在招标文件中提前补充规定视为串通投标的情形及罚则。

如在 (2019)闽01民终6778号民事判决书上显示的招标文件第3.4.4款有“对不同投标人的电子投标文件上传计算机的网卡MAC地址、CPU序列号和硬盘序列号等硬件信息均相同的，招标人应没收投标保证金”的规定。招标文件之投标文件模板中也给出“若出现投标人须知第3.4.4款规定的行为，你单位有权没收投标担保”的承诺。

如在（2019）闽04行终60号行政判决书上显示的招标文件第二章《投标人须知》中第3.4.4款规定对投标保证金不予退还的情形：“（5）反映投标文件个性特征的内容（含编制文件机器码、上传投标文件的MAC地址）出现明显雷同”。

所以可以在招标文件中将容易造成疑似串通投标的行为纳入规范中（如“不委托第三方编制或修改投标文件、不使用第三方电脑上传投标文件、不抄袭第三方文件资料进行投标，否则评标委员会有权判定其为串通投标”），具体内容可以根据实际情形进行修改，其中对于“抄袭第三方文件资料进行投标”可以改列为招标文件中弄虚作假的情形，并可增加到投标函的承诺项中，这样一旦发现上述行为表现出来的技术特征，评标委员会可以依据投标人在投标文件中的承诺达成的契约条款判定其为串通投标，减少投标人诡辩空间，进一步降低投诉量。

（四）尝试约定新情形

在疑似串通投标的案件中，投标人主要诉求按重要性排序为：不公示违法违规行为、不扣罚投标保证金、不否决投标，特别是公示违法违规行为对投标人影响最大；其次是投标保证金的没收，给投标人带来一定的经济损失，一般投标人是可以认可否决当次投标。

由此，在企业招标中为进一步降低双方争议数量，在无法按照上述对招标文件范本进行完善的情况下，可以尝试在招标文件中增加“不当投标行为”，将视为串通投标情形、疑似串通投标情形或疑似弄虚作假情形中投标人提供的一些表面来看相对合理，但评标委员会没有手段、没有能力进一步核实的情形纳入该类行为（如出现MAC地址相同，投标人提供了广告公司的证明材料，但评标委员会无法判断该电脑是否确实属于广告公司，而进一步取证的代价高、时间长，需要查验广告公司采购该电脑的发票、核对电脑型号及序列号，甚至还要去现场核验，还有一些可能需要公安刑侦部门去取证的行为），并规定评标委员会有权对归属到该类行为的投标文件进行否决投标，但不扣罚投标保证金，也不以串通投标行为进行公示。

《招标投标法实施条例》第三十四条规定，“单位负责人为同一人或者存在控股、管理关系的不同单位，不得参加同一标段投标或者未划分标段的同一招标项目投标。违反前两款规定的，相关投标均无效。”在《释义》中说明，“存在控股或者管理关系的两个单位在同一标段或者同一招标项目中投标，容易发生事先沟通、私下串通等现象，影响竞争的公平，因此有必要加以禁止”。可见上述不当投标行为存在较大的串通投标的可能性，放任不管影响竞争的公平性，处理过严可能会引起投标人较大不满，甚至起诉到法院，所以可参考该条款进行否决投标处理，降低双方矛盾的严重程度。

还可以在招标文件中规定：招标人可以建立针对投标人不当投标行为的记录，当一定期限内同一投标人不当投标记录达到一定次数的，招标人可以采取更严厉的措施，如在后续评审中扣分、禁止一定期限内的合作等。

六、总结

由于串通投标的隐秘性强，评标委员会很难在有限而短暂的评标期间对存在疑似串通投标情形进行充分调查，简单武断地判定为串通投标会对投标人造成较大的不良影响，引起投标人不满，甚至会起诉到法院，从而给各方带来较大的负担。所以招标人应当在招标文件中完善相关条款，降低投标人的诡辩空间；评标委员会应当有策略地要求投标人提供澄清说明，获取进一步的证据；对于有争议的情形，甚至可以尝试在招标文件中约定折中处理方法，降低双方矛盾点。

总之，串通投标是不诚信行为，全社会应当全面抵制，共同营造公平、公正、公开、诚实信用的良性市场竞争环境。

作者及作者单位: 徐原，中国移动通信集团安徽有限公司；李国军、王艳，中国移动通信集团采购共享中心

来源：《招标采购管理》