美国《联邦采购法》对于促进创新的经验与启示
2021-12-13
美国规范政府采购的主要法律——《联邦采购法》对美国的科技创新给予了全方位的支持。本文梳理了《联邦采购法》在合同订立、合同履行和合同救济三个阶段中关于支持供应商创新的规定，分析总结了美国利用政府采购促进创新对我国的启示：在市场环境上，营造鼓励创新的市场氛围；在合同管理上，构建贯穿全过程的创新激励督促机制；在法律规范上，完善创新保护的法律体系。
早在18世纪，美国已经开始实施政府采购活动。在建国后长达两百多年的时间里，美国并未制定一部单一的立法来规范政府采购，而是通过多项立法从各方面对政府采购进行规范，实务中带来了烦琐、重叠的困难。在此背景下，《联邦采购法》应运而生。其内容不仅仅是对以往法律的汇总，更在众多细节上对政府采购行为进行了详细规定。
当前，创新已成为各国国家发展战略的重心，各国政府纷纷利用政府采购手段支持创新。美国拥有世界领先的创新能力，其政府采购对于支持创新进行了详细规定。
本文以合同管理为主线，从合同订立、合同履行和合同救济三个阶段归纳、分析《联邦采购法》对于科技创新的支持，并从中总结对于我国政府采购的经验与启示，以期为我国政府采购改革提供一定的参考。
一、《联邦采购法》对于支持创新的相关规定
（一）合同订立阶段
1.优先采购创新型产品
《联邦采购法》规定，政府鼓励最大限度地实际利用政府合同下的发明创造，并对采购中采购主体的发明创造进行了明确说明：标的发明是指承包者在履行政府合同项下的工作时作出的任何发明。且在不同情况下，发明都是正在被利用、有益于公众且在法律或政府法规允许的范围内以合理的条件向公众提供的。
《联邦采购法》第27.3节明确规定：（1）利用专利制度促进联邦政府支持的研究或开发所产生的发明的使用；（2）鼓励工业界最大限度地参与联邦支持的研究和开发工作；（3）确保以促进自由竞争的方式使用这些发明，而不过度妨碍未来的研究和发现；（4）促进美国工业和劳工在美国发明的商业化和公共可用性；（5）确保政府在联邦政府支持的发明中获得足够的权利，以满足政府的需要。《联邦采购法》并不是简单地追求发明创造，而是希望在发明创造中实现一种共赢，一方面支持采购主体采取自由竞争的方式进行创新，另一方面允许政府在发明中获得足够的权利，去创造收益，从而形成一种稳定、可持续的长期商业合作关系。
2. 严格的审查监督制度
《联邦采购法》建立了全方位、多层次的审查制度，采用包括国会及专门委员会、联邦会计总署(Government Accountability Office，简称GAO)、白宫行政和预算办公室(Office of Management and Budget，简称OMB)、联邦采购政策办公室(Office of Federal Procurement Policy，简称OFPP)、美国联邦索赔法院(U. S. Court of Federal Claims) 以及利益相关方等内外结合的审查监督方式。
《联邦采购法》中对政府工作人员的行为进行了明确规定，将公平公正贯彻到政府事务的方方面面。明确要求政府事务应以无可非议的方式进行，除法令或法规授权外，应完全公正，对任何人都不应给予优待。与公共资金支出有关的交易需要最高程度的公众信任和无可挑剔的行为标准。如订约官员应将采购主体采购物品时使用的规定和条款附在招标文件和合同文件中，并指出引用的附加条款哪一条（如有）适用于具体采购。
同时，严格审查订约官的身份，避免任何利益纠葛，严禁钱权交易，禁止任何与雇员的机构有或正寻求获得政府业务的人索取或接受任何酬金、礼物、恩惠、娱乐、贷款或任何有金钱价值的东西。
对政府工作人员的严格审查体现了对市场公平性的维护，公平的市场环境可以激发采购主体的创新活力，为创新留下更大的空间。
此外，从采购主体方面来看，对采购主体的严格审查维护了竞争性的创新，保护了企业尤其是中小企业的创新。采用严格的审核考察制度，明确要求订约官对投标书进行评估，评估采购主体的履约能力，拒绝串通和可能会产生限制竞争的投标书，保护公平公开的竞争。
3.绩效导向的目标诉求
20 世纪 90 年代，美国在新公共管理理论的支撑下，大力推行“政府绩效评估”，《联邦采购法》也将绩效评估引入到合同管理之中。在公共与私营竞争中，在机构和采购主体之间需要作出绩效决策，适当考虑成本。
具体的绩效导向措施可以分为注重公共政策目标、对采购主体的成本补偿与激励。
实现公共政策目标是《联邦采购法》的宗旨，其对培育中小企业并促进其发展给予了大力支持。如《联邦采购法》规定，不超过10万美元的采购合同优先授予中小企业，并在价格上给予一定的扣除。美国对于中小企业的扶植也在间接地给予科技创新更多的空间，让新技术、新产业、新业态的萌发拥有更优质的环境。
同时，《联邦采购法》通过购买美国产品法令，限制购买非国内最终产品的供应品。对于制造的终端产品，只有同时满足物品在美国制造和国内部件的成本必须超过所有部件成本的50%两个条件方能购买。
对采购主体的成本补偿与激励措施主要为成本补偿合同和成本激励合同。成本补偿合同采用成本分摊、固定补偿，给予符合规定的采购主体研发、勘探等项目的成本适当补偿。与成本补偿配套的是成本激励合同，成本激励合同通过建立合理、可实现的目标，并明确传达给采购主体，以及在预先确定的情况下对技术性能或交付的配方类型给予奖励，对超出目标的部分增加奖励补助，对未达到目标的部分则减少提供。联邦政府采购通过将合同项下应付的利润或费用金额与采购主体的业绩挂钩，鼓励采购主体改进技术，提高支持创新的资金利用效率，从而更好地支持创新。
4. 采购人员专业化
《联邦采购法》对政府采购人员的素质也提出了较高要求。如要求政府工作人员的采购行为必须以无可非议的方式进行、商业化采购需附明相关法律规定等。《联邦采购法》及一系列与之关联的法律法规都对采购人员队伍建设和培养进行了规定。如《联邦采购法》第37.503款规定，代理机构负责人或指定人员应制定战略，并开展必要的工作人员培训，确保实现基于绩效的采购。合同官也应确保在承包服务以及合同管理中使用“最佳做法”技术。经过长时间的实践，美国政府采购以《联邦采购法》为核心，规定了一套“从国会、联邦采购政策办公室、联邦采购协会、国防采购大学到各行政机关乃至社会组织和私营部门，全方位、多角度、各司其职、合力推进采购人员能力建设的体系”。高素质、专业化的采购团队使创新产品被纳入政府采购范围并使有效推行变得更加顺畅自然。
（二）合同履行阶段
1.履约评价审查制度
《联邦采购法》建立了定期的合同履约评价制度，采购人员需每年以及在按合同或指令完成工作后，按“特别好”“很好”“满意”“合格”和“不满意”五档提供超出简易采购门槛的每一个合同和指令的供应商履约评价。如果合同变更超过简易采购门槛，采购人也需提供评价，并把评价计入采购主体的“征信体系”，作为未来采购主体参与采购资格的审查参考，准确筛选出具有创新能力和潜质的采购主体。
2.供应商交易系统审查
《联邦采购条例》对供应商交易系统采取严格审查制度，审查采购主体的合同履行和廉洁情况，并规定至少三年确定一次是否需要审查，严格规范审查的许可、撤回、撤销、披露、报告等行为，及时督促采购主体履行合同，为创新的有序开展做好保障。同时，设立专门的举报人保护制度，尤其是对采购主体员工的举报进行保护。
3.尊重采购主体的主体地位
《联邦采购法》有效限制了政府采购人员对采购主体日常生产经营活动的不当干预，以平等的姿态尊重采购主体作为市场主体的地位，为供应商履行合同提供保障。以参观供应商设施为例，需要合同管理办公室事先提交参观者姓名、职位、保密说明，日期和参观持续时间，接触供应商人员的名字和演说内容，合同编号、所涉流程和参观目的，合同管理办公室代表是否陪同等一系列的信息。如果参观者所需供应商提供的复核、审计或其他信息已经详备于合同管理办公室，合同管理办公室将向其提供信息源或信息，而不鼓励现场参观，以免打扰企业。通过给予采购主体最大限度的自主权，打破其束缚，激发其创新活力，为创新留下更大的自主空间。
4.保护商业秘密
《联邦采购法》规定，采购合同签订过程中政府工作人员应严守商业秘密，尽最大可能保护采购主体商业利益。在采购主体提出其专利申请后，缔约官员应确定专利申请的保密等级。如果申请包含机密主题，签约官员应通知采购主体如何按照法律顾问提供的程序将申请转交给美国专利局。如果材料被归类为“机密”或更高级别，合同官员应尽一切努力在政府决定后30天内通知采购主体。在收到采购主体依据《联邦采购法》第52.227-10（d）款提供的信息后，签约人员应立即将该信息提交给法律顾问，以便采取必要措施确保申请的安全。通过保护采购主体创新过程中的权益，提高政府的征信力，营造出良好的创新环境。
（三）合同救济阶段
1.专利保护
《联邦采购法》与《美国专利法》遥相呼应，前者不仅大量引用了后者的条文，还对政府采购中的特殊情况进行了详细规定。如政府承认私人出资开发的数据的权利，并限制其对数据交付的要求。当这些数据交付时，政府将只获得对其需要至关重要的权利。当政府有权获得某项发明的所有权时，承包者可以要求对某项发明享有更大的权利。
此外，《联邦采购法》第27章对于因政府行为或政府授权厂商的行为造成的侵权给出了详细的补救规定和补偿方案。如受害者可以直接向联邦法院提起诉讼；根据《美国专利法》的专属救济方法，政府应要求采购主体就任何专利或版权侵权索赔提供通知和协助。
2.多渠道的公平救济制度
美国联邦采购体系建立了多条诉讼渠道并赋予采购主体自主选择权。对于政府采购合同授予纠纷，采购主体可以向订约官抗议，也可以选择向政府问责办公室或美国联邦索赔法院提出抗议。
具体要求各机构应指定进行独立审查的官员，但该官员不能在缔约官员的监督链内。在可行的情况下，被指定进行独立审查的官员不应是在之前阶段亲自参与采购的人员。同时规定，无论抗议是在裁决前还是裁决后提交的，也无论直接提交给采购部门、政府问责办公室还是提交给美国联邦索赔法院的，订约官在不考虑抗议地点的情况下，应考虑所有抗议并寻求法律建议，在抗议提交后的5天内暂停履约。值得注意的是，《联邦采购法》还要求对小企业、弱势企业的抗议给予特殊照顾。如在对于政府问责办公室提出的仲裁申请上，对小企业以外的企业的律师费设置的上限构成了小企业律师费“合理”水平的基准。
通过对采购主体的专利保护和合同救济，保护采购主体创新成果，维护公平竞争的创新环境，提高合同稳定性，更好地维护在采购中处于弱势地位的采购主体的权利。
二、对我国的启示
需求侧创新改革是推动创新的重要途径。财政部数据显示，2019年全国政府采购规模约为3.3万亿元，全国强制和优先采购节能、节水产品633.7亿元，占同类产品采购规模的90%；全国优先采购环保产品718.7亿元，占同类产品采购规模的88%。全国政府采购授予中小微企业合同金额为24519.1亿元，占全国政府采购规模的74.1%；授予小微企业合同金额为11922.3亿元，占授予中小微企业合同金额的48.6%。可见，政府采购在推动绿色发展、促进中小企业成长等方面发挥着重要作用，但其促进创新的功能尚未充分发挥。
2020年6月，中共中央、国务院印发《国家创新驱动发展战略纲要》，提出培育开放公平的市场环境，强化需求侧创新政策的引导作用，建立符合国际规则的政府采购制度，利用首台套订购、普惠性财税等政策手段，降低企业创新成本，扩大创新产品和服务的市场空间。
在此背景下，研究美国《联邦采购法》对于促进我国政府采购制度创新具有重要启示意义。
（一）营造鼓励创新的市场环境
1.维护公平公正的竞争秩序
公平公正的市场竞争是创新的“摇篮”和重要保证。当前，要积极构建清廉的新型政商关系，本着“避嫌”的原则对采购人员的资格进行全面审查，保证政府官员立场的客观性。
一是加大监督力度。坚持采购部门的上下级监督与采购主体生产所在地人大、地方政府、社会公众、利益相关方和司法机关的外部监督相结合，构建具有中国特色的政府采购监督审核体制，对钱权交易等腐败行为采取零容忍的态度，让政府采购真正成为“阳光下的交易”。
二是建立严格的准入审核制度。秉持公平、公开、透明的原则，明确传递国家法律法规精神，坚持反垄断、反串通，鼓励竞争性创新。
三是树立平等理念，贯彻契约精神。平等处理政府与采购主体之间、各采购主体之间的关系，对于合格采购主体尤其是中小型企业一视同仁，抵制歧视现象。在合同履行中严格遵守既有协议，不断积累、塑造政府信誉。
2.打造专业化采购团队
加强对创新产品的采购离不开高素质的团队。美国《联邦采购法》对创新的成功激励离不开采购官的“慧眼识珠”。高素质的职业化团队能在市场中更快速、更准确地识别优质创新产品，减少公共资源的浪费。
建立系统化的团队培训制度，联合大学、科研院所、政府机关、社会培训机构，建立系统化、多元化、专业化的采购团队培训体系，提高采购团队的创新素养，牢固树立“创新是引领发展的第一动力”的发展观，加强采购主体与科技管理部门的交流合作，研判前沿技术发展趋势和重点领域，制定科学合理的采购方向，正确甄别优质的、有潜力的创新产品，提升资源配置效率。同时，可以将创新产品的采购纳入采购者绩效考核体系，为创新产品的采购预留考核指标，从制度上保障创新产品的政府采购。
（二）构建贯穿合同管理全过程的创新激励机制
1.秉持创新产品优先的原则
采用限制性招标的措施，加强对符合相关条件的政府采购首件产品或服务的原始开发。我国应瞄准关键核心技术“卡脖子”的重点领域，将科研立项与政府订购紧密结合，对创新产品或服务进行“首台套订购”，为创新产品提供稳定的市场和预期，为创新型企业提供成长空间，不断激发其创新活力。
但政府采购既要本着优先采购创新产品的原则，又要反对形式主义，坚持从需求出发、物尽其用，甄别创新产品的品质、前景，而不是盲目地采购创新产品，为了采购创新产品而采购。
同时，实施差异化的政府采购策略。推动政府采购支持企业创新，并不意味着所有采购领域都要将创新水平视为最主要的指标，而是要根据我国创新实际，区分战略领域和非战略领域，制定差异化采购策略，在积极维护公平竞争环境的同时，优先支持价格等方面具有比较优势的国内优质产品。
2.风险分摊、成本激励并尊重采购主体的独立性
在合同制订过程中，对于创新带来的成本，针对不同项目采用固定比例或固定数额的方式分担，并对实现目标的创新加大成本分担比例和补助奖励，这样做既可减轻采购主体的风险负担，也可正向激励采购主体，激发市场的创造活力。
在合同履行过程中建立容错机制。创新本身存在较大的不确定性，对于实施创新导向采购的采购主体应允许其“失败”，以降低采购主体的失败成本。
与采购主体分担成本并不意味着采购人要参与公司经营。在合同履行过程中应充分尊重采购主体的生产经营自主权，在对采购主体的审查、监督中要尽可能地减少对采购主体生产活动的干扰。对于采购主体的履约状况建立定期评估机制，并计入采购主体征信系统。对采购主体履行合同的成本、资金流动进行会计监督，评估采购主体的履约能力，降低合同风险，保证合同执行力，让创新落到实处。
3.完善合同救济制度
创新因其历时时间长、具有无限可能性，往往会带来一些合同纠纷及关于侵权问题的争议，因此合同的救济就显得十分必要。对于政府采购过程中的合同纠纷，应建立完善的解决程序，尽可能地实现既有的合同目的。
一是建立多机构、多渠道、多层次的救济模式。提供政府采购主管部门、审计部门的行政救济和地方法院的司法救济等多机构解决途径，赋予采购主体对诉讼解决机构充分的选择权。
二是优化单一式、逐层级的救济模式。简化行政层级，提高行政效率，及时、正确地解决合同履行中产生的纠纷，弥补采购主体遭受的损失，保证合同的有效执行。建立行政救济“避嫌”制度，避免出现“自己当自己的法官”现象，确保救济争议处理机构的独立性、公正性。
三是坚持平等、公正的原则。对政府与采购主体、采购主体内部均要一视同仁。扩大救济范围，特别应平等对待中小采购主体，保护创新的“萌芽”。
四是推进专业化救济制度建设。对于研发类的合同，可以设立专门的行政、司法救济程序，由专业人员受理，最大可能地提高救济效率，使救济制度更加专业化，为创新留下更大的空间。
（三）构建完善的创新保护法律体系
1.完善专利保护制度
健全专利保护法律体系，建立高效、清晰的专利管理制度。让专利保护有法可依，提高保护的针对性、有效性，保护真正的创新型专利。坚持与时俱进，适应市场变化，建立合理的“新陈代谢”机制，为新的创新留足空间。与国际接轨，重视跨国专利保护，积极参与专利保护的国际合作。建立畅通的市场主体维权渠道，简化行政层级，提高行政效率。对于因政府采购或按规定履行政府采购合同而带来的侵权行为，设立专门的诉讼、仲裁程序，及时、切实维护专利权利，保护创新成果。
2.完善研发、开发阶段的创新保护
完善关于商业秘密保护的法律体系，出台针对政府采购主体秘密的保护条例，规范政府在采购主体研发、开发阶段的行为。政府应自觉遵守商业道德，保守商业秘密。在监督采购主体新技术、新配方的研发、开发阶段，自觉遵循商业惯例，对于商业秘密的泄露行为严格追究责任，以赔偿给采购主体带来的损失。
作者： 张子义 姜爱华
作者单位: 中央财经大学财税学院
来源：《招标采购管理》
