政府采购装修、拆除、修缮项目的法律困境与建议
2022-03-23
政府采购工程的法律适用问题是业界多年来经常探讨和争论的话题。本文结合国家法制办和财政部的两份复函及政府采购工程相关法规政策,对政府采购中的装修、拆除、修缮项目的现行适用法律法规展开分析,进一步明确此类项目的概念和可以采用的采购方式,使采购活动更加规范。
一、关于建设工程的定义
《政府采购法》第二条规定,本法所称工程,是指建设工程,包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建、装修、拆除、修缮等。
《招标投标法》虽没有明确建设工程的定义,但《招标投标法实施条例》第二条明确,《招标投标法》第三条所称工程建设项目,是指工程以及与工程建设有关的货物、服务。前款所称工程,是指建设工程,包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮等。
因此在工程的定义上,两法应该是统一的。仅仅是在表述上有细微的差别,但恰恰是这一差别导致有关部门据此发出的一些函件也产生了不同的理解,给实际采购工作带来一些困惑。
二、现实情况
国务院法制办公室秘书行政司对财政部办公厅的一份复函,对《招标投标法实施条例》中工程的定义有一种解释,即在《对政府采购工程项目法律适用及申领施工许可证问题的答复》(国法秘财函〔2015〕736号,以下简称736号函)中表述如下:“按照《招标投标法实施条例》第二条的规定,建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮属于依法必须进行招标的项目。据此,与建筑物和构筑物的新建、改建、扩建无关的单独的装修、拆除、修缮不属于依法必须进行招标的项目……”即既存在与建筑物和构筑物的新建、改建、扩建无关的装修、修缮、拆除;也存在与建筑物和构筑物的新建、改建、扩建有关的装修、修缮、拆除。
财政部国库司在《关于政府采购工程项目有关法律适用问题的复函(财库便函〔2020〕385号,以下简称385号函》中指出:“根据《政府采购法》及其实施条例有关规定,工程招标限额标准以上,与建筑物和构筑物新建、改建、扩建项目无关的单独的装修、拆除、修缮项目……不属于依法必须进行招标的项目,政府采购此类项目时,应当按照《政府采购法实施条例》第二十五条的规定,采用竞争性谈判、竞争性磋商或者单一来源方式进行采购。”
本复函也是将装修、拆除、修缮先区分为与建筑物和构筑物的新建、改建、扩建项目有关无关,然后进一步区分是否适用《政府采购法》。
从北京市、上海市、天津市、重庆市最新的政府集中采购目录中可以看出,上述四个直辖市首先并未将装修、拆除、修缮纳入集中采购(以下简称“集采”)目录,也没有强行区分与建筑物和构筑物的新建、改建、扩建项目有关无关,即没有采纳736号函和385号函的说法。其中北京市集采目录中工程类公开招标限额标准表述为“按照国家招标投标有关规定执行”;上海市集采目录中工程类公开招标限额标准表述为“政府采购工程以及与工程建设有关的货物、服务公开招标数额标准按照国务院有关规定执行”;天津市集采目录中工程类公开招标限额标准表述为“政府采购工程以及与工程建设有关的货物、服务项目按照国务院有关规定执行”;重庆市集采目录中工程类公开招标限额标准表述为“政府采购工程以及与工程建设有关的货物、服务公开招标数额标准按照国家有关规定执行,达到公开招标限额标准的,适用《招标投标法》及其实施条例”。
385 号函是财政部国库司对四川省财政厅的回复,四川省最新集采目录规定将与建筑物和构筑物的新建、改建、扩建无关的装修、修缮、拆除纳入集采,并创造性增设了B10招标投标工程品目。四川省集采目录中工程类公开招标限额标准表述为:“政府采购工程以及与工程建设有关的货物、服务公开招标数额标准按照国务院有关规定执行。”经查询,在四川省政府采购网留言中有大量关于政府采购工程相关的疑问,说明在实际执行过程中,采购人、采购代理机构对此类问题都有极大的疑惑,这给政府采购工程项目的开展带来了很大不便。
广东省最新集采目录部分采纳了385号函的内容,将与建筑物和构筑物的新建、改建、扩建无关的装修、修缮纳入集采,但是没有将拆除列入。其工程类公开招标限额标准表述为“施工单项合同估算价400万元以上的工程项目、与工程建设有关的重要设备、材料等货物项目200万元以上的以及与工程建设有关的勘察、设计、监理等服务项目100万元以上的,必须招标。政府采购工程以及与工程建设有关的货物、服务,采用招标方式采购的,适用《招标投标法》及其实施条例;采用其他方式采购的,适用《政府采购法》及其实施条例。”
通过各省实际执行情况的不同,可以看出各地对736号函和385号函的理解也有不同。
三、观点及建议
1 .将装修、修缮、拆除进行区分
笔者建议强行将装修、拆除、修缮进行区分,分为与建筑物和构筑物的新建、改建、扩建有关及无关。按照这两份函的意思,装修、拆除、修缮定义的是建筑物和构筑物的新建、改建、扩建,而不是定义建筑物和构筑物,那新建的拆除项目该怎么理解?如此分割难免有玩文字游戏之嫌,有失严谨性及严肃性。装修、拆除、修缮在本质上就是工程,这在《政府采购法》第二条也已明确;另从性质上说,装修、拆除、修缮是不可能独立于建筑物和构筑物而单独存在的,《招标投标法实施条例》第二条应当理解为“建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及建筑物和构筑物的装修、拆除、修缮项目”。
2 .复函效力及法律体系的严谨性
其一,736号函是国务院法制办公室秘书行政司(下称“行政司”)对财政部办公厅的答复,行政司是否具有行政法规的解释权,解释权的效力如何?根据《国务院办公厅关于印发国务院法制办公室职能配置内设机构和人员编制规定的通知》(国办发〔1998〕39号)规定,行政司的职责范围是否能作出解释是存疑的,即便要作出解释,也应当是政府法制协调司(法规编纂司)的职责。另根据《党政机关公文处理工作条例》规定,“函”属于部门工作文件,不具有普遍的适用效力。其二,如果其有解释权,根据《立法法》第六十五条“国务院根据宪法和法律,制定行政法规”可知,行政法规制定是依据法律,并且不能与法律相冲突。如果按照该解释,在实际操作中则有可能存在违反法律规定的情形。理由如下: 目前我国招标投标领域两法并存,而政府采购中又有采购工程的行为,因《招标投标法》制定在前,《政府采购法》制定在后,为避免两法就政府采购工程项目产生冲突,故《政府采购法》第四条规定“政府采购工程进行招标投标的,适用《招标投标法》”。而依法必须招标的工程项目,根据《必须招标的工程项目规定》(国家发展改革委令第16号,该规定为授权性法律规范,是《招标投标法》授权发展改革部门制定并经国务院审批同意后发布)中的“施工单项合同估算价在400万元人民币以上的必须招标”,很明显装修、拆除、修缮等施工合同估算价在400万元人民币以上的必须招标。但是736号函和385号函中对该类工程项目进行了强行区分,限制了其所谓的无关单独项目采用招标方式,要求此类项目必须采用非招标方式,该做法明显不符合国家法律法规的立法本意。根据《政府采购法》第四条规定及《政府采购法实施条例》第二十五条规定“政府采购工程依法不进行招标的,应当依照《政府采购法》和本条例规定的竞争性谈判或者单一来源采购方式采购”可知,采用公开招标或邀请招标方式进行的政府采购工程,应当适用《招标投标法》及其相关规定;只有当依法不进行招标的,才采用竞争性谈判、单一来源等方式。此条所指的依法应当是依据法律及行政法规,而不应当是部门规章,也不是地方性法规及规章,更不会是部门规范性文件。假设这两份复函是依据《政府采购法》来制定的,但在《政府采购法》第二条已明确装修、拆除、修缮就是工程,如果强行将装修、拆除、修缮工程解释为与建筑物和构筑物的新建、改建、扩建有关或无关,将应当依法必招的项目强行采用了非招标方式,会直接破坏《政府采购法》第二条的稳定性(同一法律当中关于同一问题不可能有多种理解或表述)。
3 .给监管和审计工作带来困扰
根据《招标投标法实施条例》第四条中的“国务院工业和信息化、住房和城乡建设、交通运输、铁道、水利、商务等部门,按照规定的职责分工对有关招标投标活动实施监督”的规定,并结合各地实际执行情况来看,工程项目如果属于依法必须进行招标的项目,大多由住房和城乡建设部门(下设招标办等机构)进行监管。在实际操作中,国有企业资金项目和财政性资金项目就面临监管困扰。有的监管部门一刀切,按照736号函和385号函执行,认为与建筑物和构筑物的新建、改建、扩建无关的装修、拆除、修缮不在其监管范围内,会造成监管缺失,不符合法律法规规定;而且一刀切的做法也有待商榷,先不论这两份复函解释正确与否,其内容均是对政府采购工程相关问题进行阐述,以此来推理认为其他项目也适用是否具有合法合理性?住建部门的监管是从招标开始,直到工程竣工验收,如果前期监管缺位,后期是否能监管到位还存在一系列问题。比如施工项目负责人要求中,注册建造师是不得同时担任两个及以上建设工程施工项目负责人的,住建部门在相关监管上有一系列规定,以确保该项目负责人没有在建工程及相关人员的安全生产考核合格证有效。如果脱离了监管,此类信息的核实会有极大的不便,也给项目在执行过程中带来很大的风险和隐患。还会在以后的审计过程中出现问题,使招标人(采购人)面临审计风险。
4 .合同效力存疑
按照两份复函的说法,不采用招标方式采购,对于金额400万及以上的此类型项目合同效力是否有效,是存在疑问的。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》(法释〔2020〕25号)第一条,“建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当依据《民法典》第一百五十三条第一款的规定,认定无效:……(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”。竞争性谈判或者单一来源采购方式并非招标方式,因合同无效带来的纠纷、赔偿及其他无法预见的情形,对采购人及中标人来说,都存在极大的风险。
5 .建议
由于该两份复函不属于法律、行政法规、部门规章等,故不按照函件内容执行不存在法律风险。但是如果地方政府参考上述复函内容制定了相应的政府集中采购目录,情况就有点复杂了。因为根据《政府采购法》第七条“政府采购实行集中采购和分散采购相结合。集中采购的范围由省级以上人民政府公布的集中采购目录确定”及《政府采购法实施条例》第五条“省、自治区、直辖市人民政府或者其授权的机构根据实际情况,可以确定分别适用于本行政区域省级、设区的市级、县级的集中采购目录和采购限额标准”规定,省、自治区、直辖市人民政府或者其授权的机构有权制定集中采购目录和采购限额标准,制定后该内容即受到《政府采购法》的约束,此时所谓与建筑物和构筑物的新建、改建、扩建无关的装修、拆除、修缮项目不论金额大小均不允许采用招标方式(四川省政府采购相关部门在回复中指出:集采目录以内的工程属于依法不进行招标投标的工程),这与《招标投标法》及其相关规定就会存在冲突的情形,给项目执行、监管及后期审计带来极大风险和困难。建议财政部门谨慎处理,最好与发改、住建等相关部门进行协商或要求有法律解释权的机构进行解释。
作者:董晓松
作者单位:广东省机电设备招标中心有限公司
来源:《招标采购管理》