评标解释应遵循“文义优先、论理补正”原则
2020-02-18
一、基本案情
2019年4月26日，某市某房建项目全过程工程咨询服务在市交易中心开标。该咨询项目招标文件将拟派人员荣誉设为4分。其中，全过程咨询项目负 责人：具有房建类高级工程师或以上职称的，得1分。监理负责人：具有房建类高级工程师或以上职称的，得0.5分。造价咨询负责人：具有房建类高级工程师或以上职称的，得0.5分。其中房建类高级工程师职称包括建筑、土建、工民建、建筑工程、建筑施工、建筑管理、房建工程、土木工程、土木建筑、施工管理、建筑设计、土建管理、土建施工、土建环保、电子工民建、建筑施工管理、土建水电管理、工程技术土建、工业与民用建筑、工民建与给排水、施工技术与管理（土建）、工民建施工管理、建筑施工技术管理等23个高级工程师专业，但未列明“工程造价”类专业。
开标过程中，某工程咨询有限责任公司对其资信分提出异议，认为“工程造价”专业虽未在招标文件中列明，但也应属房建类高级工程师。理由是，本项目是全过程工程咨询中有专门针对造价咨询负责人的职称要求，工程造价类高级工程师在招标文件中未列明而不给予该项目分值，不符合常识常理。
但评标委员会以“工程造价”专业未在招标文件列明的房建类高级工程师职称专业名称中，不符合招标文件评标标准的得分要求，未给予得分。
二、法律评析
本案争议的核心主要集中在两方面，一是文义解释应持何类标准，二是论理解释应何时介入。正因实践中对文义解释把握不准、认识不清，对论理解释理解得似是而非、不深不透，评标委员会和异议人才各持各理。孰是孰非，应有定论。笔者现依解释学法理，探究评标解释相关事宜，力求为该案的正确处理提供有益思路。
（一）“文义解释”优先
文义解释是指根据词语的字面含义来确定法律的意思。一般情况下，可以根据词语的日常含义来确定法律的意思。特定情况下，需要根据词语的特定含义来确定法律的意思。文义解释具有明确性和稳定性，同时也具有初始的优先性。对招标文件的解释，评标委员会首先也应遵循文义解释审查标准。
文义解释根据解释尺度的不同，被分为字面解释、限制解释与扩大解释三种：
1．字面解释，是指严格按照法律条文字面的通常含义解释法律，既不缩小，也不扩大。评标委员会对招标文件列明“房建类”23个高级工程师的解释，应属字面解释。
2．限制解释，是指在法律条文的字面含义显然比立法原意为广时，做出比字面含义为窄的解释。如招标文件规定“招标文件未经投标单位盖章和单位负责人签字”的否决投标条款。按字面解释，如果招标文件投标单位和单位负责人签字未同时具备，就应给予否决投标。但《中华人民共和国招标投标法实施条例释义》（以下简称《招法条例释义》）改变了通常的理解，对字义进行了限缩，二者具备其一就不应当否决其投标。如此表述的意思，因释义的明确，已成行业共同认识的惯例。评标委员会对招标文件“招标文件未经投标单位盖章和单位负责人签字”的理解，除非招标文件另有意思必须同时具备，否则只能按限缩解释的意思进行评标。另外，对于招投标“弄虚作假”的评定，释义也进行了限缩，《招法条例释义》进行了明确，其中有一项或两项包含有虚假信息，由于其他两项业绩已经足以证明其资格条件或者竞争力，纠正这种失误或者错误也不会影响其他投标人，可以按细微偏差给予纠正，而不简单归类于弄虚作假。评标委员会发现投标人的此类虚假，应依此限缩认定评审。
3．扩大解释，是指法律条文的字面含义显然比立法原意为窄时，做出比字面含义为广的解释。如“串通投标”，《招标投标法实施条例》第四十条第一款第一项“不同投标人的投标文件由同一单位或个人编制”的解释，就属于扩大解释。《招法条例释义》就做了进一步明确，如不同单位的投标文件出自同一台电脑等也属于该条 例规定的情形。评标委员会对该情形的认定，应做出比字面含义更宽更广的解释，才属于正确的解释。
文义解释招标文件有具体、明确、可预期、稳定等优点，但严格拘泥于文字含义或内涵，会不可避免地存在评标僵化、公平严重损害的缺点，以及明显重招标文件具体条款形式而轻招标目的和实质的问题。本 案中，招标文件对造价咨询项目负责人做出了具有房建类高级工程师的要求，同样属房建类“工程造价”专业的高级工程师，因未列在23个高级工程师专业中，评标委员会不给予分值。如果严格按文义解释认定，拘泥于文字解释，将明显对该投标人不公平，此时，文义解释的优先性、正当性、公平性将荡然无存。为此，不得不引出和提及对招标文件的“轻重相举解释”。
（二）“论理解释”补正
1.论理解释，是指“法无明文规定，惟依规范目的衡量，其实事较之法律所规定者，更有适用之理由，而径行适用该法律规定”。（杨仁寿.法学方法论.北京：中国政法大学出版社，1999年第120页），此种解释方法突破了文义解释之框架，却又不违反形式逻辑和生活经验，符合常情常理，因而取其理所当然之义，又名“当然解释”。谈到“论理解释”，对“论理解释”经典概括的“轻重相举”就不得不提。
2.轻重相举，是常言的“举重以明轻，举轻以明重”，也即“轻其轻罪，重其重罪”，是对法律条文含义的自然推衍，是对法律条文“应有之义”的发掘。正如张明楷教授所言，“当刑法不处罚某种更重行为时，得出对较之更轻的行为也不得处罚的结论，或者当刑法处罚某种轻行为时，得出对较之更重行为更应处罚的结 论，是合乎事理、情理或者理所当然的。”〔张明楷.刑法学中的当然解释.现代法学,2012（2）〕。由此可见，轻重相举是解决立法的局限性、更好处理“法之设文有限，民之犯罪无穷”难题的有效方法。
轻重相举，虽然主要在刑法领域作为“出罪入罪”的法律技术，但民事、行政、商事等领域同样适用。招标文件条款的设定，类似立法，也存在设之有限的问题。正如本案，招标人列举了23个专业的房建类高级工程师，但还是存在设之有限，漏了“工程造价”专业高级工程师。立法上有设之有限的问题，招标文件的编制、条款的设置，同样也存在类似情况，轻重相举正是为解决条款设置有限的问题而出现。
3. 轻重相举有别于类推解释。刑法意义上的类推是以刑法明文规定的事项与无明文规定的事项之间存在类似性为依据，将前一事项的规定适用于后一事项的逻辑操作。轻重相举有别于类推解释，前者是一个寻找和挖掘原本存在的法的隐形规定的过程，发掘法律条文的应有之义，是形式意义上无明文规定，并非实质意义上的无明文规定；而后者则越出了法律条文应有的射程。日本《刑法》第一百三十四条“泄露秘密罪”的主体规定有医师，而没有规定见习护士和助手，如果该条适用于见习护士和助手，则构成了类推解释。
仍依本案对造价咨询负责人的资信分设置，假设招标文件对工程造价项目负责人学历的设加分项，规定专科1分、本科2分。如评标委员会将学历专科、本科扩大解释为职称相应的初级、中级。没有专科学历，但有初级职称加1分；没有本科学历，但有中级职称加2分。虽然学历与职称之间有很大的关联性，学历低通常职称低，学历高一般职称高，但将学历可扩大解释有职称的内涵。此种解释属类推解释，类推解释不能解释招标文件条款。
4.招标文件的轻重相举不是类推解释。参照轻重相举的定义，在本案中可理解为指招标文件条款未明确规定，但依据招标的目的衡量，较之规定的条款，更有适用的理由，而直接适用。假设招标文件对工程造 价项目负责人学历的加分项为专科1分、本科2分，但未规定研究生学历可加多少分。此时，如果评标委员会依据文义解释，认定因招标文件未列明研究生学历而对有研究生学历的工程造价负责人不加分，大家还会认为是正确的吗？还会认为评标是公正的吗？在招标文件评标条款内涵的射程范围，符合招标文件的目的，不悖行业常识、常理，此时应适用轻重相举解读招标文件的评标标准，实现实质意义上的公平和公正。对研究生学历加不低于本科学历的2分，就是解决文义解释引起严重不公时的填补。
三、作者建议
结合上述案例及分析，笔者建议，评标专家实践中对评标条款的解释应做好三个方面。
（一）优先文义
对评标条款的解释，文义解释具有初始的优先性，位阶最高，应秉持、坚守。但评标并非对评标标准和方法的机械解读、僵化适用，客观公正评标不是僵化评标的挡箭牌。在出现文义解释明显有违公平公正，有悖常识常理，甚至解释的后果直接违反《招标投标法》的强制性规定等情况时，可按轻重相举对内涵进行补正。
（二）尊重常识
常识是从事各项工作应具备的基础知识，是两点之间的最短直线，能解决问题的知识，往往不是艰涩难懂深奥的高深理论或烦琐复杂的分析方法，而是直白明了易懂的常识。如本案，根据文义解释，工程造价专业房建类高级工程师未在招标文件中列明，似不应给造价咨询项目负责人分值。但该招标项目是全过程工程咨询项目，是针对造价咨询服务的资信评价，又对造价咨询项目负责人有着相应的职称要求，具有工程造价专业的房建类高工却因未列明而不给予分值，明显有悖职业常识。
（三）秉持常理
常理是一般人所明晓的事理，是普遍的生活道理。本案中，如对造价项目负责人职称要求设定为中级得2分，而投标人所提供的负责人为高级，如果评标专家死抠未写高级职称得2分的文字表述，而坚决不给予相应分值，将有悖人之常理。
综上，笔者认为，所谓常识常理，也即轻重相举的论理解释。
作者：罗德龙
作者单位：衢州市公共资源市场化配置监督管理办公室
来源：《招标采购管理》
